Una gran proporción de la población quiere o tiene intención de tener hijos en algún momento de su vida. Dentro de este grupo encontramos que existe una mayoría de personas que van a poder tenerlos de manera biológica junto a su pareja. 

Sin embargo, existen otras muchas personas que, por algún motivo, no tienen esta posibilidad. Por ejemplo, mujeres con problemas en su sistema reproductor que les impidan gestar a un niño, parejas del mismo sexo, o bien hombres o mujeres sin pareja que buscan poder tener descendencia. Ante estos casos pueden existir diferentes alternativas, siendo una de ellas la gestación subrogada.

El concepto de gestación subrogada

Se entiende por gestación subrogada una técnica de reproducción mediante la cual una mujer gesta voluntariamente un hijo para una persona o pareja ajena a ella. La persona que va a gestar al bebé es la denominada gestante, mientras que los que solicitan la gestación reciben el nombre de padres intencionales.

Dicha técnica requiere de un acuerdo formal entre ambas partes, mediante la cual la primera acepta gestar al bebé de la pareja, renunciar a la maternidad y entregar al niño a la pareja en cuestión mientras que los segundos aceptan hacerse cargo del niño y, en caso de que existe, entregar una retribución a la gestante.

Generalmente se lleva a cabo mediante inseminación artificial o fecundación in vitro, dotando los padres intencionales tanto los óvulos como los espermatozoides o bien uno de ellos si no es posible hacerlo con ambos.

Quienes acuden a este tipo de gestación suelen ser parejas heterosexuales con problemas de fertilidad, parejas homosexuales (habitualmente de dos hombres, no siendo tan común que recurran a esta práctica parejas de mujeres al poder recurrir a otros medios como los bancos de esperma), o personas sin pareja las cuales no quieren o no pueden adoptar o recurrir a otros medios.

Tipos de gestación subrogada

Pueden establecerse diferentes tipos de gestación subrogada en función de la relación biológica entre gestante y gestado y según las características del acuerdo entre gestante y padres intencionales, a partir de dos dicotomías principales: subrogación parcial-subrogación completa y subrogación altruista-subrogación comercial.

1. Subrogación parcial o lineal

La primera en surgir y por ello también denominada tradicional, se refiere al tipo de gestación subrogada en la que la gestante es también madre biológica del menor engendrado. Así, es la gestante la que pone el óvulo que va a ser fecundado por el espermatozoide del padre intencional.

2. Subrogación completa o gestacional

En este tipo de gestación subrogada la gestante no tiene ningún vínculo biológico con el futuro menor gestado. Óvulo y espermatozoides son proporcionados por la pareja, sean éstos suyos propios o se recurra a los de otra persona ajena a la gestante. Se trata de la más habitual.

3. Subrogación altruista

Se trata de un tipo de gestaciòn subrogada en la que la gestante no recibe ningún tipo de remuneración por el hecho de gestar al bebé, siendo esto acordado y aceptado previamente. La excepción son los gastos médicos o la pérdida de posibles ganancias económicas al no poder la gestante ejercer su profesión.

4. Subrogación comercial

En este tipo de gestación subrogada el acuerdo entre gestante y padres intencionales establece la realización de un determinado pago a cambio de realizar la gestación del bebé.

Polémica y debate en torno a este tipo de gestación

La gestación subrogada ha sido y continúa siendo un concepto polémico sobre el que existe un amplio debate. Dicho debate trata principalmente respecto a aspectos éticos de esta práctica, su aplicación y los riesgos que puede suponer.

Un motivo de discusión es la vinculación entre derecho a la libertad sexual y a la dignidad en la mujer gestante. Asociaciones y grupos en contra indican que la subrogación es un atentado a la libertad sexual y la dignidad de la mujer gestante, la cual se ve obligada a cumplir el acuerdo aunque cambie de parecer en el transcurso del embarazo y que se ve mercantilizada, y de los derechos del propio menor gestado. 

Sin embargo, las personas a favor consideran que se ha de tener en cuenta que la gestación subrogada supone un acuerdo mUtuo y aceptado entre gestante y padres intencionales, no vulnerando los derechos ni libertades de ninguno de los implicados y siendo un acto realizado de manera voluntaria y libre.

Mercantilización de la maternidad

Un segundo motivos de polémica se deriva de la consideración por parte de algunos grupos en contra de que se está mercantilizando la maternidad. Estos grupos proponen que se recurre a la gestación como mecanismo para obtener una recompensa monetaria, lo que en último término puede conducir a que sujetos con alta capacidad económica se aprovechen de la desesperación de mujeres con bajos recursos económicos

Vinculado a ello se discute es sobre el hecho de que se promueve la creación de redes y mafias dedicadas a la subrogación forzada. Por otro lado, las personas a favor indican que es posible regular este proceso legalmente (siendo la ausencia de legalidad lo que facilita la creación de redes) y señalan la posibilidad de realizar un acuerdo no lucrativo (es decir emplear la gestación subrogada altruista).

Las alternativas 

Otro motivo por el que se debate la existencia de la gestación subrogada es debido a la existencia de otros métodos para tener hijos, como la adopción. Sin embargo hay que tener en cuenta que ésta, en la actualidad, es difícil de conseguir. Adoptar requiere de complejos, costosos y muy prolongados trámites (en algunos casos pueden transcurrir hasta cinco años o más entre que se inician y se produce la adopción efectiva) que a veces no se dispone de suficientes recursos para afrontar. 

En otros casos no se cumplen la totalidad de los requisitos que se demandan para ello, a pesar de que muchos de ellos pueden deberse a aspectos burocráticos que no se vinculan a la capacidad parental de los solicitantes. Por último, también existen personas que quieren tener hijos a los cuales les vincule una relación de consanguinidad (es decir, buscan que biológicamente sean sus hijos).

¿Cómo afecta a los niños?

Motivo de debate es también el cómo puede afectar al menor gestado a través de este medio el conocimiento de este hecho. Las investigaciones llevadas a cabo manifiestan que no existen alteraciones destacables aún en el caso de subrogación parcial (salvo quizás curiosidad respecto a su progenitora biológica, de forma semejante a lo que ocurre en adoptados). 

Diversos estudios indican que la mayor parte de padres que recurren a este medio informan a sus hijos de cómo fue gestado a edades tempranas, antes de los siete años. No se ha reflejado ningún tipo de dificultades en los propios menores. Únicamente en los casos en que este dato se oculta y se descubre en periodos de la adolescencia, o se vive o transmite como algo vergonzoso o negativo puede generar respuestas negativas hacia los padres.

Por último, también se tiene en cuenta la posible relación entre madre gestante y gestado y las consecuencias que puede tener sobre la madre. En este aspecto en su mayoría las mujeres que acceden a ser gestantes, siempre y cuando reciban un adecuado asesoramiento y apoyo y realicen el acto convencidas de ello, no suelen presentar problemas al respecto. Por contra, en algunos donde se lleva a cabo por gran precariedad económica o bajo coacción sí pueden observarse efectos nocivos como depresión o sensación de ser utilizadas.

Situación legal en diferentes países

La gestación subrogada tiene una consideración legal diferente dependiendo del país o región, siendo legal en algunos países e ilegal en otros. E incluso en los casos en que resulta legal pueden hallarse diferencias y limitaciones que permitan que solo determinado tipo de población pueda acceder a la gestación subrogada o bién que se lleve a cabo únicamente si se da de forma altruista.

Situación legal en España

En la actualidad, la gestación subrogada no es legal en España. A nivel legal se considera que la madre legal del menor sería la mujer que lo ha gestado, y se considera nulo cualquier contrato en el que se renuncie al derecho a la maternidad a favor de terceras personas.

La mayoría de personas que quieren recurrir a este tipo de gestación en nuestro país deben recurrir viajar a otros países donde sí está permitida, y aún así pueden encontrarse ante dificultades a la hora de que la maternidad o paternidad del niño en cuestión sea reconocida en este país. Este reconocimiento debe hacerse de manera judicial. En caso contrario se considerará que la gestante es la madre legal de bebé, aunque el padre sería el donante de los espermatozoides. 

Para que el niño o niña sea reconocido como hijo de los padres que recurren a la gestación subrogada la gestante deberá renunciar a la maternidad y dejar como padre legal únicamente al padre donante de esperma, para que posteriormente la pareja de éste pueda adoptarlo. La excepción a este hecho se da en en países como Estados Unidos, Canadá o Grecia, en los que la filiación si se admite una vez aceptada judicialmente en estos países.

Sin embargo, existe un gran debate a nivel social respecto al estado de esta cuestión y se han realizado varias propuestas de ley que permitan hacer legal y regular esta práctica.

Situación actual en Portugal

Recientemente Portugal ha decidido elaborar una ley que permite la gestación subrogada, si bien únicamente en el caso parejas en las que la mujer no pueda concebir de modo natural. Sin embargo dicha ley deja fuera a personas sin pareja y a parejas homosexuales (tanto si se trata de dos hombres como si se trata de dos mujeres). También se establece que la gestante no puede recibir compensación económica, y que una vez nacido el menor no podrá tener más contacto con él que el indispensable (con la posible excepción de gestaciones subrogadas dentro de la misma familia).

Situación actual en Estados Unidos y Canadá

En estos dos países la gestación subrogada es legal y puede aplicarse a cualquier tipo de familia independientemente de su orientación sexual o de la existencia o no de una pareja. En Estados Unidos se permite que se lleve a cabo tanto de forma altruista como comercial, mientras que en Canadá únicamente es permitida la subrogación altruista.

Situación actual en Reino Unido

En Reino Unido la gestación subrogada se encuentra legislada, y se permite siempre y cuando sea altruista y la madre ceda el derecho de maternidad. Se requiere que como mínimo uno de los padres tenga conexión genética con el niño, y únicamente tienen acceso personas en pareja (sea parejas heterosexuales u homosexuales).

Situación actual en Rusia

En Rusia la gestación subrogada es legal tanto si es altruista como comercial y tanto para parejas heterosexuales como para personas solteras, si bien no para parejas homosexuales.

Situación actual en la India

En la India esta técnica de reproducción asistida está permita tanto de manera altruista como de manera comercial. Sin embargo, no está permitida a ciudadanos de países donde no esté permitida, solteros de otros países y homosexuales.

Situación legal en Argentina

En Argentina no existe una legislación que regule la maternidad subrogada, de manera que en éste país es por el momento alegal. Ello implica que si bien no está permitida, tampoco prohibida. 

A pesar de ello el niño sería legalmente hijo de la gestante y del donante de esperma (sea o no el padre intencional), con lo que sería posible que la madre gestante adoptara al menor como pareja de su padre legal. Existen proyectos de ley para regular esta práctica que incluirían que solo pudiese realizarse de forma altruista, para todo tipo de estructura familiar y requiriendo de aprobación judicial.

Situación actual en Brasil

Al igual que en Argentina, tampoco existe una ley clara que regule esta práctica. Sin embargo sí está permitida siempre y cuando se dé de manera altruista y la gestante es familia (de hasta cuarto grado) de los padres intencionales. En principio estaría abierta a todo tipo de estructuras familiares (independientemente de si hay o no pareja o de la orientación sexual).

Referencias bibliográficas:

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  • Rodrigo, A. (2017). ¿Qué es la gestación subrogada?. Babygest [En línea]. Disponible en: https://www.babygest.es/gestacion-subrogada/
  • Smerdon, U.R. (2008). Crossing bodies, crossing borders: International surrogacy between the United States and India. Cumberland Law Review, 29 (1).